Con la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma de Mallorca, que la semana pasada condenó a un médico y a una clínica abortista a indemnizar a una paciente, con la suma de 420.000 euros por un aborto fallido, hemos asistido a un supuesto por varias razones insólito. Todo a cuenta de la todavía vigente ley del aborto, que es el exponente más aberrante de la perversión de la democracia en cuya virtud el Derecho pasa de ser justo a funcional, al servicio de las pulsiones y pretensiones individuales más bajas.  Cuando el menor de la noticia, hoy niño de año y medio perfectamente sano, tenía sólo ocho semanas de vida, pudo escapar del aspirado al cual se le sometió en una conocida clínica abortista. Una bendita eventualidad hizo posible, según da por probado la sentencia, que el médico "se olvidara de la importancia de su profesión y de los riesgos que de su fracaso se derivan” y “no obrara con la diligencia debida y exigible” (sic). De tal forma que ni consumó el aborto ni supo detectarlo en una posterior ecografía de control. El pequeño salvó la vida, también, por otra feliz circunstancia: que la madre descubrió su estado cuando ya era tarde para “remediarlo” por la vía legal.

El supuesto invita a varias consideraciones jurídicas, fundamentalmente sobre el perjuicio indemnizable. La sentencia lo cifra en las “secuelas” de angustia y ansiedad padecidas por la demandante y en el hecho de que un hijo “altera para siempre la vida” de su madre. Sobre esta base, concede una primera indemnización por daños morales por valor de 150.000 euros. En el aspecto de reconocimiento de un daño moral, se alinea con determinada jurisprudencia según la cual procede indemnizar a aquellos padres que habrían abortado legalmente si un error médico no se lo hubiera impedido. En casi todos los casos no se había detectado que el “nasciturus” tenía síndrome de Down. 

Pero la sentencia que comentamos, por otra parte, se aparta del concepto de daño moral acuñado en la jurisprudencia, a cuyo tenor “no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave. Tampoco puede considerarse como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral, en el sentido ordinario de las relaciones humanas, que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad”. El daño moral indemnizable, según el Tribunal Supremo (Sala de lo contencioso-administrativo), consiste en el menoscabo del poder de autodeterminación de la madre, que se vincula a su dignidad como persona y al libre desarrollo de su personalidad. Sólo una ya lejana sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de fecha 5 de junio 1998, negó que un embarazo no deseado cause un daño moral “porque la vida humana es un bien precioso en cualquier sociedad civilizada, cuyo ordenamiento jurídico la protege ante todo y sobre todo. No puede admitirse que el nacimiento de hijos no previstos sea un mal para los progenitores”. Sin embargo, concedió indemnización a los padres, por el quebranto económico que habían acreditado (actual, que no futuro) de resultas del embarazo que habían tratado de evitar.

Otra sentencia de la misma Sala Civil del Tribunal Supremo, de fecha 18 de mayo de 2006, sí admite el daño moral, y además -en único supuesto similar al de autos- concede también una renta vitalicia para el hijo, en ese caso con síndrome de Down.  El daño moral, según arguye el Tribunal Supremo (Sala de lo contencioso-administrativo), con fundamento en la doctrina del Tribunal Constitucional, se indemniza sobre la base de que “la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida”. Conforme a ello cabe preguntarse si merece también indemnización quien no se ha autodetermina en la forma antedicha (consciente y responsable).  Para una mejor aproximación a la respuesta, consideremos lo siguiente. Si quien pierde el feto en un accidente de tráfico puede reclamar conforme al baremo correspondiente por la muerte de su hijo, ¿es posible sostener que la vida del feto tiene valor o no, en función de lo que opine o desee su madre? Si la respuesta fuera negativa, ¿podríamos afirmar que la dignidad de la mujer es compatible con el aborto provocado, y aún provocado porque sí?.

Consideraciones metajurídicas aparte, todavía en lo que concierne al daño moral de la noticia, la indemnización resulta asimismo cuestionable porque la propia perjudicada ha venido a poner de manifiesto, con sus declaraciones a la prensa, que los criterios indemnizatorios empleados por el Juez carecen de soporte fáctico bastante. En este sentido, el perjuicio estuvo limitado en el tiempo y asociado a lo imprevisto del embarazo, en relación con las circunstancias laborales y familiares de la demandante al tiempo de ver frustrado su deseo de abortar. Pero reconoce que, ahora, se encuentra bien con su hijo, se ha adaptado a la situación y “no se arrepiente” de haber tenido al niño.  Sólo cuando vio que no podía abortar “se sintió fatal”. ¿Es posible, pues, en tales circunstancias, hablar de “secuelas”, y de una “alteración” de la vida indemnizables?. 

La sentencia aún añade otro concepto indemnizatorio, por importe adicional de 270.000 euros, sobre la base del coste estimado mensual de lo que se conoce como “alimentos” debidos a los hijos (sic manutención, en su sentido más amplio). Pues bien, una tal indemnización resulta insostenible porque la manutención del hijo no es un perjuicio imputable al aborto fallido, sino efecto inseparable de la asunción de la patria potestad. Téngase en cuenta que la madre está legalmente facultada no sólo para abortar sino para renunciar a su hijo en caso de no poder o no querer mantenerlo. Por lo tanto, si del nacimiento del niño no se sigue necesariamente para la madre la obligación de mantenerlo, debemos colegir que, cuando opta por hacerse cargo del hijo, no soporta un daño antijurídico (sic indemnizable) sino que asume la indeclinable obligación legal de alimentarlo. Es más, un hijo no concebido de manera artificial debe tener un padre igualmente obligado a prestarle alimentos y frente al que cabe interponer demanda de filiación, a no ser, claro está, que se trate de un perfecto desconocido.  Sentado lo anterior y según tiene establecido la jurisprudencia, no se ha de responder de una infracción de la “lex artis” -dando por supuesto que la hubiera habido en la práctica del aborto fallido-, que no haya redundado en un daño efectivo y antijurídico, el único que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportar.

Negado el derecho a la manutención del hijo, cabría añadir como mucho, y aún es discutible, algún otro tipo de compensación económica a la madre. Esta posibilidad encontraría acomodo en el supuesto más favorable, en la jurisprudencia sobre nacimiento de niños no deseados por esterilización fallida de los padres, que pretende compensarles de alguna forma el quebranto económico derivado de la tenencia de un nuevo hijo, aunque sólo para economías muy precarias y en las que se halle comprometida la subsistencia de todos los miembros de la familia. En ninguno de estos casos se ha conceptuado el perjuicio indemnizable como manutención o cobertura de los alimentos del hijo. A nuestro entender, ni siquiera esa compensación tiene cabida en el caso que comentamos, por la diferencia sustancial existente entre poner los medios para evitar un embarazo (autodeterminación responsable) o eliminar un hijo ya concebido pese a no tener medios para criarlo (autodeterminación inconsciente e irresponsable). Es evidente que lo segundo denota un descuido por parte de la madre en la concepción -salvo que su libertad haya sido violentada-, que no puede premiarse con una indemnización cuando decide hacerse cargo del hijo, una vez frustrado el aborto legal y habiendo sido ya indemnizada por los daños morales. Según la sentencia, la demandante merece que le mantengan al hijo porque hizo todo lo legalmente posible para no tenerlo. Pero, ¿es esto bastante?, ¿habría hecho también todo lo posible para evitar el embarazo? Se ha publicado incluso, y sobran los comentarios, que embarazada de cinco meses fue nuevamente a que le practicaran un aborto pensando que había quedado nuevamente en estado, momento en que descubrieron que nunca se había interrumpido la gestación. En todo caso, si se admitiera una compensación por la precariedad económica de la madre, no habría de ser, como acuerda la polémica sentencia, hasta el extremo de cubrir la manutención del hijo en toda la extensión atribuible a la patria potestad, e incluso mucho más allá, esto último sin haberse acreditado y sin poderse acreditar “ex ante” los presupuestos que la jurisprudencia ha venido exigiendo para que, una vez cumplidos los dieciocho años, el hijo mantenga el derecho de alimentos frente a los padres.

Como última reflexión, en el caso que comentamos, es la “sanidad” privada la que ha sufrido la condena (junto a la aseguradora de su responsabilidad). Por lo tanto, teniendo en cuenta el ánimo de lucro que la guía, es aplicable aquel conocido principio jurídico según el cual quien tiene el beneficio debe tener el perjuicio. Por ello, es del todo irrelevante, a los efectos de exoneración de responsabilidad, el margen de error que el médico alega y que la propia sentencia admite en el método de aspirado del feto.  Con mayor razón, cuando el aborto se integra en todo caso en la “medicina” denominada “satisfactiva”, que es la que persigue y garantiza determinado resultado, como en las operaciones de estética y de esterilización.  Sea como sea, pues, de confirmarse la tesis del Juez de Palma, la sanidad pública debería pagar en los mismos términos por cada óvulo fecundado que lograra sobrevivir a un aborto.  Visto todo lo cual, sólo falta que, como en “El Gran Teatro del Mundo”, Ley y Discreción nos vengan a decir: “Ama al otro como a ti y obra bien, que Dios es Dios”. “…Doy, por hoy, fin a la comedia… Enmendaos para mañana los que veis los yerros de hoy”.
 

María Rosa Gutés Pascual, Doctora en Derecho