Lo que significa la marcha del juez Anthony Kennedy

La noticia de que el juez Anthony Kennedy, de 81 años, abandona el Tribunal Supremo de los Estados Unidos puede tener una enorme importancia. Son infrecuentes los casos de renuncia a un cargo vitalicio y restringido a nueve miembros que tienen un inmenso poder a la hora de configurar el panorama sociocultural del país.

Anthony Kennedy era el juez del Supremo con mayor antigüedad: nombrado por Ronald Reagan en 1988, llevaba tres décadas en el puesto. La llegada de este californiano al Supremo vino precedida de algunos de los momentos de mayor tensión política en torno a este Tribunal, tras el rechazo de las dos primeras opciones de Reagan: Robert Bork, a quien la izquierda destrozó en base a sus ideas y no a su competencia para el cargo (Ted Kennedy lo tildó de ser “anti-mujeres” y se acuñó el verbo “borkear” con el significado de “tumbar a una persona propuesta para un cargo a través de una campaña contra su carácter y modo de pensar”) y Douglas Ginsburg, al publicarse que había consumido marihuana en su juventud (lo que hoy en día, treinta años después, es considerado un mérito). Con su salida, el Supremo quedará compuesto por un nominado por Bush padre y dos por Bush hijo, dos por Bill Clinton, dos por Obama y dos por Trump. Y no es imposible que Trump pudiera tener la opción de nombrar a un tercer miembro del Supremo si consideramos que los dos nombrados por Clinton tienen 85 (Ruth Bader Ginsburg) y 79 años (Stephen Breyer) respectivamente.

Con Kennedy se va uno de los máximos exponentes de lo que ha dado en llamarse “activismo judicial”, esto es, la corriente que considera que el papel de los jueces del Supremo no es dictaminar si las acciones se ajustan a las leyes, sino ir adaptando, a través de una imaginativa creatividad, la interpretación de las leyes para leer en ellas lo que hasta hace poco era negado. No es de extrañar que su compañero Antonin Scalia, defensor del literalismo originalista (las leyes dicen lo que dicen y no lo que nosotros nos inventamos que dicen para adaptarlas a las presiones de la opinión pública dominante en cada momento), fuera su gran rival en el Supremo. Famosa fue su sentencia en el caso Planned Parenthood v. Casey, en 1992, con la que imponía el aborto a todos los estados de la Unión. Allí Kennedy escribió que “en el corazón de la libertad está el derecho a definir el concepto propio de la existencia, del sentido, del universo y del misterio de la vida humana”. La característica verbosidad de Kennedy (¿de veras alguien puede creer que la libertad consiste en el derecho de cada uno a definir el concepto del universo?) fue ridiculizada entonces por Scalia en una réplica que también ha pasado a la historia: tras escribir que, de haber escrito una sentencia así, él hubiera salido a la calle escondiendo su cabeza dentro de una bolsa, concluía que “el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha descendido desde el disciplinado razonamiento legal de John Marshall y Joseph Story a los aforismos místicos de las galletitas de la suerte”. Otra de las aportaciones de Kennedy fue la de incluir en sus argumentaciones referencias a jurisprudencia extranjera y alusiones a un supuesto “clima de opinión internacional” que justificarían retorcer hasta el extremo la Constitución norteamericana.

Pero a pesar de sus inconsistencias y de esa verbosidad rayana en lo ridículo que parece extraída de un manual barato de autoayuda, Anthony Kennedy fue conocido como “King Kennedy” o “The Decider”. En efecto, su oscilación hacia un bloque u otro fue decisiva en múltiples y cruciales casos: durante los últimos cinco años ha estado con la mayoría en el 90% de los casos decididos por una mayoría de 5 a 4 votos. Alineado con los conservadores en cuestiones como la libertad religiosa o los derechos civiles, se alineó con los jueces más izquierdistas a la hora de “descubrir nuevos derechos” en temas como el aborto o el matrimonio entre personas del mismo sexo. Si ya hemos señalado su papel destacado para imponer el aborto a los estados, Kennedy también fue decisivo a la hora de acabar con el matrimonio como la unión de un hombre y una mujer (Obergefell v. Hodges), pero también en la reciente sentencia favorable al pastelero Jack Phillips que decidió no preparar un pastel con consignas homosexualistas (Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission).

Se abre pues un periodo apasionante marcado por quién elija Donald Trump para cubrir la vacante de Kenendy y cómo va a ser su proceso de ratificación, que se prevé de todo menos plácido. Y es que hay mucho en juego. Sólo hay que leer lo que ha escrito sobre la oportunidad que se abre el editor de la revista First Things, R. R. Reno:

“Se han realizado más de sesenta millones de abortos en Estados Unidos desde la sentencia Roe v. Wade en 1973. Ahora, tal vez, el camino para detener la matanza de inocentes está abierto. El juez Anthony Kennedy ha anunciado su retirada. Cuando se ha tratado de introducir la revolución sexual en nuestra ley básica, el juez Kennedy ha proporcionado siempre los votos clave, y a menudo los argumentos. Y ahora se va.

Soy cautelosamente optimista. En octubre de 2016, en el debate presidencial final, el moderador Chris Wallace desafió a Donald Trump: ¿Quiere que Roe sea anulado? Trump fue claro. “Soy pro-vida”, dijo, “y nombraré jueces pro-vida”. De manera característica, evitando los circunloquios habituales, Trump eliminó las complejidades legales, diciendo que con uno o dos nombramientos de jueces pro-vida, la anulación de Roe “sucederá automáticamente, en mi opinión”.

Demasiado esquemático, tal vez, pero esencialmente cierto. El aborto siempre ha sido un problema moral, no legal. La decisión de Roe apelaba a un misterioso derecho constitucional a la privacidad. La decisión posterior de Casey (1992), que aplicó Roe, también apelaba al misterio. […]

Del mismo modo, la resistencia a Roe y al aborto siempre ha tenido una base moral. Tenemos una gran cantidad de literatura sobre el endeble razonamiento constitucional detrás de Roe. Pero hay un montón de razonamiento de mala calidad en nuestro régimen legal. La gente protesta frente a las clínicas de aborto no porque sean originalistas constitucionales, sino por la inmoralidad del aborto. De hecho, la abrumadora mayoría de las personas que conocen el término “originalismo” lo saben debido al aborto. Como filosofía legal, el originalismo ha capturado la imaginación del público casi por completo debido a su prominencia como un fundamento para lo que es, en esencia, un proyecto moral: anular Roe.

[…]

El progreso social no llega gradualmente. La presión influye, los eventos inesperados ocurren, las decisiones libres se toman y lo que parecía eterno se disuelve repentinamente, lo que parecía establecido se desvanece.  Incluso sin haber cambiado Roe, las actitudes hacia el aborto han cambiado mucho a lo largo de las décadas. Muchos, quizás la mayoría, que apoyan a Roe ahora no se atreven a dirigir su mirada hacia la realidad. El glamour del mal se ha desvanecido. En la imaginación popular, el aborto se ha vuelto desagradable. En estas circunstancias, nuestras circunstancias, un buen nombramiento, claridad moral y una pizca de coraje pueden darle la vuelta al Tribunal Supremo.

[…]

Ha llegado el momento de limpiar esa mancha y sanar esa herida. Ahora es el momento de exigir que Trump se mantenga fiel a su promesa de campaña. El próximo Juez del Tribunal Supremo debe ser inequívocamente pro vida. Ahora no es el momento de compromisos o de preocuparse por quebrar la paz que Roe nos ha traído. Siempre fue una paz corrupta e inmoral, que no es una paz que valga la pena preservar.

Vayamos al proceso de nominación para el sucesor del Juez Kennedy con las palabras de un ex presidente en mente: “Yes we can”.

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