“Matrimonio” entre personas del mismo sexo. Estado legislativo comparado.

Datos del derecho comparado tomados de “el matrimonio entre personas del mismo sexo en derecho internacional privado. Derechos civiles y derechos humanos afectados en diferentes países. De la Prof. Elena Tordesillas Escudero de España

matrimonio

Con comentario-evaluación de la situación, del Prof. Carlos Álvarez Cozzi de Uruguay.

I. Países que permiten la celebración del matrimonio entre personas del mismo sexo u ofrecen la posibilidad de acceso a uniones diferentes a la del matrimonio.

Para iniciar este punto, es necesario comentar el caso de Canadá. Fue el primer país fuera de las fronteras de la UE en aprobar el matrimonio entre personas del mismo sexo, en julio del 2005. Fue una cuestión curiosa teniendo en cuenta que la iniciativa legislativa partió del poder judicial, el cual consideró que exigir una diversidad de sexos para el derecho a contraer matrimonio no entraba dentro del contenido de la Carta de Derechos canadiense, Charter of Rights. De esta manera, el propio Tribunal Constitucional de Canadá, sin entrar en la constitucionalidad de una ley que permitiera el matrimonio entre personas del mismo sexo, avaló el contenido de la normativa sin entrar en debates constitucionales. Algo similar ocurrió en Sudáfrica, cuando desde el poder judicial, en 2004, se interpretó ampliamente el Common Law y, en la sentencia Fourie v. Minister of Home Affairs, el órgano superior en el ámbito civil declaró que en la definición de matrimonio no había nada que impidiera incluir a las parejas del mismo sexo.

Este contenido fue confirmado después por el Tribunal Constitucional, en 2005, y se instó al Parlamento sudafricano a modificar la regulación, que lo hizo a través de la reformada Civil Union Act en el año 2006. Noruega, que fue uno de los primeros países en regular uniones civiles para parejas del mismo sexo, pasó a aprobar el matrimonio igualitario en 2009, incluso permitiendo la celebración por medio de la Iglesia Luterana estatal, que no iba a estar obligada por la reforma normativa, sino que dejaba en manos de cada órgano de nombramiento. Islandia y Argentina fueron los dos países que aprobaron el matrimonio en 2010: en el primer caso, se permitió en una votación unánime y la reforma derogaba la normativa sobre uniones civiles de 1996, y su Iglesia Luterana estatal, como en el caso anterior, puede decidir si celebrarlos o no1; en el segundo caso, hablamos de un país cuya capital – Buenos Aires- ya regulaba el matrimonio entre personas del mismo sexo con anterioridad, y pasa después a ser de ámbito nacional la regulación que otorga derechos equivalentes a parejas homosexuales y heterosexuales.

Merece la pena profundizar algo más en el caso argentino, el cual se presentó como amicus curiae (más concretamente se comentan sus antecedentes con informes de la Federación Argentina LGBT y el Centro de Estudios Legales y Sociales, así como su Ley 26.618 de Matrimonio Civil) ante la Corte de Estados Unidos para conseguir allí la aprobación (país que se comenta a continuación), y además fue el primero en Latinoamérica en aprobar el matrimonio entre personas del mismo sexo. Este país modificó su Código Civil consiguiendo un artículo redactado para el matrimonio de la siguiente forma: “Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que este produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”. Así, esta redacción se convertía en un referente para todos los países sudamericanos y lo sería también para Estados Unidos.

Igual que sucedió con Canadá y Sudáfrica, la iniciativa judicial fue la encargada de conseguir la aprobación del matrimonio para parejas homosexuales en Brasil en mayo de 2013. Asimismo, Uruguay reconocía desde 2007 ciertos efectos a las uniones que hayan tenido una duración superior a cinco años. En su normativa, se define el concepto de unión como “la situación de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas- cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual- que mantienen una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre sí y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1º, 2º, 4º y 5º del art. 9.1 del código civil”, estos impedimentos referidos a la edad, el consentimiento y parentesco. En Mayo de 2013, bajo la presidencia de José Mújica, la institución matrimonial se abría en este país también a parejas del mismo sexo, reformando su normativa y señalando que el matrimonio “implicará la unión de dos contrayentes, cualquiera sea la identidad de género u orientación sexual de estos, en los mismos términos, con iguales efectos y formas de disolución que establece hasta el presente el Código Civil”.

Mención especial merece Estados Unidos por su repercusión internacional a la hora de tomar decisiones que afectan a los derechos de las personas, de tal modo que se debe profundizar en los pasos que ha seguido hasta llegar a establecerse para todos los estados federales, en el verano de 2015, tras muchos años de controversia al respecto entre las distintas normativas federales. El Estado de Massachussetts lo aprobó en 2003, y desde entonces lo hicieron varios Estados siguiendo su ejemplo, pero había otros que no sólo se negaban a celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo, sino que tampoco querían reconocer los que válidamente se habían instruido en otros Estados federales. Hasta el año 2014, todavía había muchos de ellos (14 estados) donde no estaba permitido el matrimonio Si se acude al contenido de la propia resolución que lo autoriza en todo el país, se puede ver que cada Estado está obligado a expedir la licencia matrimonial a una pareja del mismo sexo por el contenido de la decimocuarta enmienda de su Constitución (relativa a la igualdad), lo cual se sostiene a través de su argumento “The fundamental liberties protected by the Fourteenth Amendment’s Due Process Clause extend to certain personal choices central to individual dignity and autonomy, including intimate choices defining personal identity and beliefs”. Por eso, la Corte Suprema falló a favor del matrimonio igualitario con 5 votos a favor frente a 4 en contra. A propósito de esta sentencia, el magistrado Anthony Kennedy, quien la redactó, afirmó que “el deseo de estas parejas no es que les condenen a vivir excluidos de una de las instituciones más antiguas de la civilización.

Exigen la igualdad de derechos ante la ley. Y la Constitución les concede ese derecho”, declarándolo constitucional, y con respecto a sus hijos que “muchas parejas homosexuales han proporcionado el cariño y la protección de un hogar a sus hijos, ya sean biológicos o adoptados. Sin el reconocimiento y la estabilidad que ofrece el matrimonio, esos niños sufren el estigma de saber que sus familias son de alguna manera inferiores. Las leyes vigentes a este respecto dañan y humillan a los niños de parejas del mismo sexo”.

El último país hasta el momento en aprobarlo ha sido Colombia que, en abril de 2016, ha sacado adelante la regulación con el voto favorable de seis magistrados frente a tres en contra, y donde la adopción ha sido un tema controvertido. México D.F., a partir de 2010, estableció en el artículo 146 de su Código Civil que “el matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente código”. Algún otro distrito ha seguido sus pasos y lo contempla, y algún otro regula las parejas de hecho. En el resto del país se deben reconocer los matrimonios celebrados en los estados que lo permiten y buena parte del poder judicial se posiciona a favor de la regulación, ya que la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió, en Agosto de 2010, que la reforma realizada por la capital mexicana no era inconstitucional y, por ello, debían reconocerse en las demás entidades federativas todos los actos del estado civil.

En Suiza, la Loi sur le partenant, vigente desde 2007, añadió a su DIPr un precepto en el artículo 45 de la Ley Federal que disponía que los matrimonios entre personas del mismo sexo que se estableciesen en territorio extranjero serían reconocidos en Suiza como “partenariat enregistré”. Así, la pareja registrada se configura como la única institución accesible para parejas del mismo sexo, bien formen parte de una pareja registrada –constituida dentro o fuera de Suiza-, bien hayan celebrado en el extranjero un matrimonio.

Ecuador, aun reservando el matrimonio a la unión de hombre y mujer, contempla la figura de uniones estables para que accedan parejas del mismo sexo, con los mismos efectos que el matrimonio excepto el derecho de adopción. Chile también se une a los países latinoamericanos con uniones civiles en el año 2015, pese a contar con normativa que establece el reconocimiento de matrimonios entre hombre y mujer celebrados en el extranjero, pero no entre personas del mismo sexo, vigente desde 2004. Mérida, de Venezuela, también regula las parejas de hecho; y Costa Rica desde 2015, pese a que no contemple el matrimonio entre personas del mismo sexo, ya que, según afirmó su Tribunal Constitucional en 2006, la diversidad de sexos es un requisito que no vulnera el principio de igualdad ante la ley ni el de autonomía de la voluntad.

En Australia, la mitad oeste del país reconoce las parejas “de facto” no registrables, y la otra mitad reconoce la unión registrada. En Asia, destaca Taiwán, que permite el registro civil a parejas del mismo sexo en algunas zonas del país y que, a marzo de 2016, está avanzando para que haya un cambio de normativa que también permita el matrimonio en todo el Estado. Por último, un caso curioso es el de Israel. Pese a no permitir en su normativa el matrimonio entre personas del mismo sexo en su territorio, no fue suficiente para impedir el acceso a su Registro Civil a varios matrimonios entre varones que los habían celebrado en Canadá, algo que se admitió desde su Tribunal Supremo y les otorgaban, así, tanto ciertos derechos sucesorios como el de adoptar a los hijos del otro cónyuge.

II.- Práctica no regulada o restringida en aquellos países en los que no hay regulación jurídica para las relaciones entre personas del mismo sexo, podemos encontrarnos con dos situaciones: bien que el Estado proteja los derechos del individuo proclamando que no cabe la discriminación por razón de orientación sexual, pero no abriendo instituciones jurídicas a estas parejas; o bien que el Estado no se haya pronunciado al respecto, y no favorezca ni limite estos vínculos. Existe una tercera postura, en la que no se criminaliza directamente las relaciones homosexuales pero se limita su práctica y difusión. No existe ninguna regulación de figuras jurídicas a las que puedan acceder parejas homosexuales en Europa en: Bosnia, Macedonia, Albania, Bielorrusia, Azerbaiyán; además, Ucrania, Serbia, Montenegro y Moldavia prohíben constitucionalmente el matrimonio igualitario. La ausencia de regulación también se da en países que no se han pronunciado al respecto, como Armenia, Georgia, Turquía, Mongolia, China, India, Japón, Timor Oriental, Filipinas, Camboya, Vietnam, Tailandia, Laos, algunas zonas de Singapur, Taiwán, Kirguistán y Tayikistán, Corea del Norte y Corea del Sur, en Asia; República Dominicana, Bolivia, Paraguay, Perú, Surinam, Venezuela y Cuba, en América; Benín, Costa de Marfil, República Centroafricana, República del Congo, Mali, Santo Tomé y Príncipe, Yibuti, Burkina Faso, Chad, Guinea Ecuatorial, Gabón, Madagascar y Níger, en África; Indonesia (excepto Aceh y Sumatra meridional, donde hay represión policial), en Oceanía. No hay que olvidar que en la mayoría de países asiáticos y africanos citados anteriormente, aunque no penalicen jurídicamente las relaciones homosexuales, no cuentan con una aceptación social de las mismas. Nicaragua y Panamá tampoco contemplan normativamente figuras legales, pero desde 2008, al menos, las relaciones homosexuales fueron despenalizadas en sus ordenamientos jurídicos. Por su parte Honduras, desde 2005, añadió a su DIPr disposiciones que establecían el no reconocimiento de matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en el extranjero 166. Mozambique, que tampoco contempla. Nepal, que tampoco ofrece ninguna regulación en este momento, también parece avanzar y su poder legislativo ha planteado la cuestión de aprobar o no el matrimonio para personas del mismo sexo. También existen otros países que, sin regular jurídicamente las relaciones entre personas del mismo sexo y aunque no impongan una pena específica por esta condición, sí que muestran una postura contraria a que esta se desarrolle con naturalidad en el seno de la sociedad que habita en su territorio. Muy sonado, para Europa, el caso de Rusia. En el año 2013 decidió instaurar una ley llamada “antipropaganda homosexual” en la que se prohibía hacer declaraciones en público de la pluralidad sexual en el país. Algo parecido se ha desarrollado en Kazajistán, donde a principios de 2015 se elaboró una Ley de Protección de Infancia, en la cual se prohíbe hacer propaganda de “la orientación sexual no tradicional” –tal y como aparece en la Leyy los medios de comunicación que quieran emitir información sobre la homosexualidad, deben registrarse ante las autoridades estatales. Murat Akhmadiyev, diputado de Kazajistán, afirmó al respecto que “idealmente, no debería siquiera haber cualquier discusión al respecto, ya que la homosexualidad es un comportamiento claramente inaceptable. Siempre hemos dicho que nuestro país es diferente, no como en Europa”. Guatemala, por ejemplo, que despenalizó la homosexualidad en 1871, es un país donde el colectivo LGTB sigue sufriendo violencia. Por otro lado, en la República Democrática del Congo, donde no existe una regulación expresa sobre criminalización de relaciones.

Evaluación de la situación mundial del llamado “Matrimonio homosexual”. Conclusiones 

Como sostenemos desde hace años, estas uniones entre personas del mismo sexo no deberían llamarse matrimonio, sino uniones entre personas del mismo sexo. Por razones etimológicas, históricas y ontológicas. Porque el matrimonio solo puede ser la unión entre personas de distinto sexo, mujer y varón.

Como sostuvimos antes que ahora:

“La convivencia entre personas del mismo sexo no tiene nada en común con la vida conyugal, con la complementariedad de personas, física y psíquica, que implica un matrimonio. Por esto, y siendo indispensables e inigualables las funciones y la contribución que realizan las instituciones del matrimonio y la familia a la sociedad, existe un interés público relevante en preservarlas; y por eso extender sus estatutos y los beneficios que le corresponden a otras uniones diversas, como justamente a las de personas del mismo sexo, implica una seria discriminación y un perjuicio grave e irreparable a los esposos, a los menores, a las familias, y, en definitiva, a todo el pueblo, siguiendo los conceptos vertidos para Argentina pero perfectamente aplicables a nuestro país por el académico argentino Leonardo Mac Lean el 15 de diciembre de 2010 dirigiéndose a la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas de Argentina).

La diversidad biológica y la complementariedad antropológica de los sexos es el presupuesto real en el que se apoya el matrimonio verdadero, que impide considerar matrimonio a una unión de personas del mismo sexo.”

Y agregábamos que:

“Es así que el art. 40 de nuestra Constitución de la República obliga al Estado a proteger la familia y a su prole, concebida sobre la unión estable de mujer y varón capaces de generar por sí mismos descendencia. Esta dimensión está ausente en las uniones diversas del verdadero matrimonio, constituido por varón y mujer.
Pero además, el matrimonio (que literalmente refiere a la unión estable del varón con una mujer), tiene un origen natural y ancestral. Nace con los albores de la humanidad como designio del Creador sobre la especie humana a la que, según dice la Revelación, ordenó crecer y multiplicarse para dominar la tierra. Por tanto, tiene un origen pre judeocristiano y pre islámico. Es la ley natural, que se puede escudriñar en lo creado, la que nos evidencia que el matrimonio es una institución natural, que el Derecho y el Estado se han limitado a reconocer y que no son una creación de los mismos.

Por ello, mal podrían innovar la ley, cambiando la naturaleza del mismo. En particular, en el caso de nuestro país, tal cambio consagrado en la llamada “Ley de Matrimonio Igualitario”, eufemismo para esconder el verdadero nombre que la misma debería tener, no se ajusta a la clara raigambre jusnaturalista de nuestra Carta Magna.”

Resulta curioso que el colectivo militante LGTBI invoque la “diversidad” para haber elaborado y propuesto el proyecto de ley aprobado en Uruguay toda vez que la verdadera diversidad es la del hombre y mujer. Porque solicitar que un vínculo diverso, como el que constituyen los homosexuales, tenga el mismo “traje legal” que la unión estable entre hombre y mujer es un contrasentido en sí mismo, no respetuoso de la pretendida diversidad que autoinvocan. Y además, basado en la monogamia más sorpresa produce porque siempre el colectivo gay cuestionó al matrimonio monogámico occidental como conservador y burgués.

Los heterosexuales, en este tren, podrían solicitar la legalización de la poligamia en cualquier momento. A esto hay que agregar el tema adopción de menores por parejas homosexuales, que está demostrado científicamente los daños que producen en los chicos, al violarse el “interés superior del menor” consagrado por la Convención de los Derechos del Niño, art.9. Entonces cabe preguntarse que hay detrás de toda esta reivindicación, porque al manifestar que la unión concubinaria no les satisface y tampoco el proyecto alternativo de unión civil, prácticamente consagrante del mismo estatuto matrimonial, queda en evidencia que no se trata de un tema de derechos sino de nombre, de afectación conceptual del verdadero y único matrimonio. Y es la militancia de la ideología de género que sostiene que no existe el sexo sino que este concepto debe ser sustituido por el de género lo que termina de explicar la movida.

Por último, agregar que tristeza produjo escuchar de legisladores de la oposición que votaban a favor porque el vínculo matrimonio es de índole privada cuando el mismo es incuestionablemente público.

Al analizar el estupendo estudio comparativo de la colega española sobre el tema, constatamos en primer lugar que el “matrimonio homosexual” sigue siendo hoy absolutamente minoritario en el mundo, dado que los Estados que lo regulan son menos que los que no lo regulan. Por más que sea cierto que la tendencia es a que el mismo vaya en aumento, con o sin la posibilidad de adoptar niños, según cada país. Pero además nos ratificamos de todas y cada una de las posiciones y convicciones de nuestro estudio sobre el tema.

En la misma línea el estudio reciente del Prof. argentino Jorge Scala, nos confiere el honor de sostener la misma posición

Dicho estupendo trabajo, al que nos remitimos por su extensión y profundidad, culmina afirmando que: “En síntesis, el lobby homosexual pretende lo siguiente: reducir la sexualidad al aspecto genital placentero, rechazando todo compromiso intergeneracional, y pretendiendo, a la vez, no solo el reconocimiento, aceptación y loa social, sino que sea la misma sociedad a la que perjudican la que financie –al menos en parte– su decisión de marginarla de sus propias vidas. Sin que ellos le den nunca nada a la sociedad, esta debería darles a ellos todo lo que demanden. Y esto es intrínsecamente injusto y antijurídico.”

Y por si faltaba algo, la Corte Europea de Derechos Humanos, a diferencia de la lamentable sentencia reciente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que hace decir a la Convención Americana lo que esta no regula: ha concluido que no existe el derecho de reclamar a la Unión Europea, que se regule en los países miembros el “matrimonio homosexual”, por no estar previsto el mismo en el Tratado constitutivo de la Unión Europea.

El alto tribunal europeo es terminante, incluso en sentencias posteriores, que el “matrimonio homosexual” no es un derecho, ni negar la adopción de niños a las parejas homosexuales es una discriminación. Que esos temas forman parte de la soberanía de los Estados miembros porque el Tratado de la Unión no lo reguló.

Por lo demás, el llamado “matrimonio” homosexual, excede claramente los límites extensivos de la categoría matrimonio, como se estudia por la teoría general del Derecho Internacional Privado. Porque tanto por la ley, natural como por la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos estatales positivos, la institución del matrimonio sigue siendo la unión estable, con consentimiento y capacidad nupcial, no temporal “ab initio” ni a prueba, no retractable, de tipo afectivo-sexual, entre una mujer y un varón.

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