El Tribunal Supremo acaba de pronunciarse sobre la polémica condena al juez Serrano por haber atendido la petición de un menor, cursada directamente a su juzgado, para poder permanecer con su familia paterna unas horas más de lo que le tocaba (conforme al régimen provisional de visitas establecido en el proceso de divorcio seguido en otro juzgado) y con el exclusivo fin de salir de paje el menor en una procesión de Viernes Santo. Si el juez ya había sido condenado por delito de prevaricación imprudente a dos años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, ahora el Tribunal Supremo ha calificado los hechos como prevaricación dolosa, que lleva aparejada el mínimo de los diez años de inhabilitación en que se ha transformado su condena. Considera el Tribunal que el juez prevaricó porque, a su juicio, no era competente para resolver el asunto, por serlo el Juzgado de Violencia doméstica, y además porque niega que concurriera la urgencia que hubiera justificado el prescindir de la audiencia a los padres y del informe del Ministerio Fiscal, como niega, también, que se tratara de evitarle un perjuicio al menor. El Alto Tribunal ha agravado el reproche penal como le pedía la acusación particular y a pesar de que el Ministerio Fiscal había solicitado la absolución. Asimismo, el extenso y ponderado voto particular a la sentencia del Tribunal Supremo, suscrito por dos magistrados de los cinco que componían la Sala, también considera que el juez Serrano debió ser absuelto de todos los cargos.
La lectura de la sentencia nos permite observar, tal como dice el voto particular, que el Tribunal Supremo da por supuesto que el juez Serrano no era competente para conocer del asunto, sin razonar por qué. Se da la circunstancia, además, de que la resolución del juez Serrano había sido confirmada íntegramente en vía de recurso por la Audiencia Provincial, por considerar dicho Tribunal que el juez Serrano sí era competente y que su actuación fue ajustada a Derecho. Concretamente, dijo: "en atención a las razones de urgencia y necesidad estima competente al Juzgado de primera instancia nº 7 (Familia) de esta ciudad para incoar y conocer del presente procedimiento entablado, ya que aquel precepto le permitía adoptar las medidas necesarias para tutelar y proteger los intereses del menor de referencia incluso ‘inaudita parte’ o de oficio por dicho órgano”. Pero la Sala Penal del Tribunal Supremo considera -y el voto particular no lo comparte- que la Sala de lo Civil de la Audiencia no motivó adecuadamente su resolución y por ello decide obviarla, para afirmar seguidamente y sin ulterior fundamento que el juez no era competente. Siendo lo cierto que, con independencia de lo resuelto por la Audiencia Provincial, y como señala igualmente el voto particular, la cuestión de si era o no competente para unas medidas cautelares del artículo 158 del Código Civil, por haber antecedentes entre las partes en un Juzgado de violencia doméstica, no es unívoca en los Tribunales ni entre los estudiosos del Derecho. Cuestión diferente es que el juez Serrano no motivó su competencia objetiva (por razón de la materia), sino que la dio por supuesta, lo cual no es bastante para concluir que no era competente y menos a efectos de fundar una condena penal, como es el caso, con mayor razón teniendo en cuenta que el fondo del asunto sí esta motivado, como razona el mismo voto particular.
De la sentencia se desprende que sí podía cuestionarse la competencia funcional del juzgado servido por el juez Serrano, en el sentido de que se hizo cargo del caso antes de que le fuera atribuido, en su caso, por el turno de reparto, en lugar de a cualesquiera otro de los juzgados de familia de Sevilla. Y es que, sin antecedentes de las partes en su juzgado, el juez no debía, ni siquiera en interés del menor, conocer del asunto por decisión propia, ni interesarse ante el Juzgado Decano para el reparto a su juzgado del escrito de la parte, como se declara probado que hizo. Debió remitir al menor al Ministerio Fiscal, en defecto de escrito de parte, para que fuera el Ministerio Público quien interesara, en su caso, la medida cautelar. Sin embargo, las sentencias que han condenado al juez pasan por alto esa irregularidad: la sentencia de instancia, por valorar que el reparto, aunque irregular, se hizo efectivo al juzgado del juez Serrano, finalmente, por el error material de una funcionaria que asoció el caso con otro asunto tramitado en el mismo juzgado. Y el Tribunal Supremo, porque se atiene en ese punto a la valoración del Tribunal de instancia.
Por lo demás, el Tribunal Supremo, opinando que los argumentos de la acusación (sobre la errónea interpretación del precepto de atribución de la competencia por razón de la materia, a saber, artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se alegaba como infringido por el Juez), no justificaban la condena solicitada, se permite suplir los defectos de la pretensión acusatoria, para “darle el contenido preciso”, ya que “su razón de recurrir es clara”, con un discurso creado “ex novo” por el Tribunal y, en consecuencia, no sometido al debate (sic contradicción) del proceso, lo que impidió al juez Serrano defenderse de los términos en que finalmente se le ha condenado, como observa el voto particular, haciendo notar que esa actividad del Tribunal (de colaboración con una de las partes) está fuera de lugar en la jurisprudencia cuando perjudica al reo, como era el caso.
Asimismo, como observa el voto particular, concurrían los presupuestos para acordar lo solicitado como medida cautelar, y el propio juez aludió a ellos, explícita o implícitamente, pero de manera inequívoca en la resolución. Por ello la Audiencia la confirmó. Se daban, pues, la urgencia, de entrada, pues lo cierto e incontestable -pese al sentir mayoritario del Tribunal en sentido contrario- es que la comparecencia del menor tuvo lugar el martes de Semana Santa y el Viernes Santo era la procesión, siendo que la fecha límite de la permanencia con el padre era el miércoles a las catorce horas, el jueves además era festivo, y le constaba al juez, por la comparecencia del menor, que la madre de éste había puesto obstáculos al cumplimiento de su deseo justo el viernes anterior; asimismo, existía el perjuicio para el menor, que deseaba participar como paje en la procesión de la cofradía a que pertenecen su padre y su abuelo, y finalmente se cumplieron los trámites legales requeridos en esas circunstancias, que, por la premura, podían y debían limitarse a la audiencia del menor para resolver la cuestión a tiempo. Consta en las actuaciones que, habiéndose personado el Juez en Fiscalía, el fiscal de su juzgado no se encontraba presente para evacuar el informe y por eso prescindió de él, aunque quiso dejar constancia en los autos de su conversación con otra fiscal que, como no podía ser de otra manera, valoró que habría que atenerse al interés del menor y que comentaría la llegada del asunto para informe a su compañero. El propio Tribunal Supremo admite, en su sentencia, que “…desde una motivación de la urgencia y la necesidad de evitar perjuicios y actuar el interés del menor, podría justificarse una atribución competencial y una medida cautelar como la adoptada”. Solo que niega la urgencia y el perjuicio, sin mayor fundamento que su propia apreciación de que no se daban ni uno ni otro requisito, cosa que el voto particular no comparte, como tampoco lo hizo el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación.
Es otro dato relevante que la resolución del Juzgado de Violencia doméstica sobre el régimen de visitas del menor, que se dice alterado por el juez arbitrariamente, había previsto que "ambos progenitores respetarán el deseo de los hijos de tomar parte en las estaciones de penitencia de las hermandades a que pertenecen". Cláusula bien clara, que obligaba a la madre del menor a tolerar que su hijo fuera a la procesión, con independencia de que para ello hubiera de prorrogarse la estancia con el padre. Y no es incompatible con ello lo que el Juez de Violencia doméstica alegó, cuando se dirigieron a él para plantearle el asunto: “que todo el proceso estaba bien descrito en el auto judicial”. De manera que la intervención del juez Serrano, en rigor, no era necesaria, porque el menor hubiera podido permanecer con su padre sin mayores consecuencias para el padre, y sin que la madre pudiera exigir responsabilidades. Pero, en todo caso, la decisión del juez Serrano no añadió nada a lo que ya tenían regulado las partes. Como mucho, lo judicializó innecesariamente, y únicamente en beneficio del menor. Siendo ésta la única finalidad de toda su actuación, como observa el voto particular, por lo que ¿podemos afirmar que dictó una resolución injusta, constitutiva de prevaricación dolosa, y con la gravísima e irreparable consecuencia de expulsarle de la judicatura, por la supuesta falta de una competencia que no es unívoco en la jurisprudencia que no le correspondiera y que la Audiencia le reconoció en vía de recurso, así como por obviar unos trámites (de audiencias e informe) que no podían realizarse en tan breve plazo, y por autorizar, en definitiva, que el menor permaneciera cuarenta y cinco horas más con su padre para asistir a la procesión de Viernes Santo, siendo que, además, el Juzgado de Violencia doméstica contemplaba que debía respetarse el deseo del menor por los progenitores en lo que se refería al asunto de autos?. Coincidiendo con el parecer del Ministerio Fiscal y de uno de los Magistrados del Tribunal de instancia, dos Magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo han respondido negativamente a esa pregunta. ¿Será que la espesura habrá impedido ver la llanura a los otros tres?
