El Gobierno ha activado el mecanismo. El Consejo de Estado prepara dictamen. Y todo indica que el próximo día 26 se declarará jurídicamente posible incorporar el aborto como derecho constitucional. No estamos ante una reforma más. Estamos ante una operación de alcance estructural.
El planteamiento parte de una tesis: que el aborto puede integrarse en el texto constitucional apoyándose en el artículo 43 CE (derecho a la protección de la salud) sin alterar materialmente el sistema de derechos fundamentales diseñado en 1978. La cuestión es si esa afirmación resiste un análisis jurídico riguroso.
La respuesta, desde la arquitectura constitucional vigente, es negativa.
El núcleo del problema: el artículo 15 CE
La Constitución reconoce el derecho a la vida en el núcleo esencial de los derechos fundamentales (Sección Primera del Capítulo II del Título I). Esto implica:
- eficacia directa,
- reserva de ley orgánica,
- tutela judicial reforzada,
- control constitucional estricto.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha fijado tres premisas constantes:
- La vida humana es un continuo biológico desde la gestación.
- El nasciturus no es titular de derecho fundamental subjetivo.
- Pero sí es un bien jurídico constitucionalmente protegido.
Esa tercera afirmación es decisiva: el Estado tiene deber de protección. La despenalización del aborto solo se legitima como respuesta a un conflicto constitucional grave. Nunca como neutralidad estatal frente a la vida prenatal.
La consecuencia es inequívoca: la vida prenatal no desaparece del campo jurídico. Permanece protegida, aunque de modo ponderado.
Constitucionalizar el aborto alteraría este presupuesto estructural.
Despenalización no es reconocimiento de derecho
El sistema vigente opera en la lógica del conflicto:
- El aborto es conducta penal.
- Su punibilidad se excluye en supuestos constitucionalmente ponderados.
- El legislador tolera excepcionalmente.
Reconocer un derecho al aborto supone otra cosa radicalmente distinta:
- Convertir la conducta en libertad exigible.
- Generar deber de prestación estatal.
- Transformar la tolerancia en garantía.
La jurisprudencia constitucional española jamás ha configurado el aborto como derecho subjetivo autónomo. Siempre lo ha tratado como conflicto entre bienes constitucionales.
Elevarlo a derecho implicaría eliminar el fundamento que hoy legitima su despenalización.
El problema del artículo 43 CE
Pretender fundamentar el aborto en el derecho a la protección de la salud (art. 43 CE) plantea una dificultad dogmática severa.
El artículo 43:
- No pertenece al núcleo duro de derechos fundamentales.
- Carece del mismo régimen de protección reforzada.
- No puede neutralizar el contenido material del artículo 15 CE.
Si el aborto se constitucionaliza a través del 43 CE, el derecho a la vida quedaría materialmente reconfigurado sin pasar por su cauce formal de reforma agravada.
Eso no sería interpretación evolutiva: sería mutación constitucional. Es decir, una cacicada histórica.
Dignidad y coherencia interna del sistema
La dignidad (art. 10 CE) opera como fundamento del ordenamiento y límite de los poderes públicos. Su función es protectora, no habilitadora de eliminación de vida dependiente.
Si el aborto se convierte en derecho fundamental:
- El médico podría pasar de ejercer objeción a impedir derecho ajeno.
- Surgiría deber universal de prestación.
- El art. 16 CE (libertad ideológica y religiosa) quedaría subordinado estructuralmente.
- El margen legislativo desaparecería.
- Los límites temporales podrían ser cuestionados por inconstitucionales.
Se produciría una colisión interna del sistema de derechos fundamentales.
Derecho comparado: conflicto, no derecho autónomo
- La experiencia constitucional comparada refuerza esta conclusión en los casos de Alemania, donde la vida existe desde la concepción; el Estado debe protegerla incluso frente a la madre. Estados Unidos niega que el aborto esté históricamente protegido como derecho constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce amplio margen estatal y niega que el Convenio consagre derecho al aborto.
- Los tribunales constitucionales configuran el aborto como conflicto, nunca como derecho fundamental autónomo.
El reconocimiento del aborto como derecho alteraría el significado material del artículo 15 CE. Eso exige el procedimiento del artículo 168 CE:
- disolución de las Cortes,
- doble aprobación por mayoría cualificada,
- referéndum.
Acudir al artículo 167 CE sería jurídicamente insuficiente si se afecta el núcleo esencial del derecho a la vida. Se produciría un fraude constitucional por vía formal.
No estaríamos ante una reforma parcial. Estaríamos ante la sustitución del modelo constitucional de ponderación por uno de prevalencia absoluta de la autodeterminación gestacional.
Conclusión
- El aborto no es derecho fundamental en la Constitución española.
- El nasciturus es un bien constitucional protegido.
- El artículo 43 CE no puede fundamentar su reconocimiento como derecho subjetivo.
- La jurisprudencia constitucional impide su configuración como libertad absoluta.
- Su constitucionalización exigiría reforma agravada (art. 168 CE).
- Alteraría el equilibrio estructural del sistema de derechos fundamentales.
La cuestión no es ideológica. Es de derecho constitucional y jurisprudencia española.
Si el aborto se convierte en derecho constitucional sin reforma agravada, no se estaría ampliando la Constitución. Se estaría reescribiendo su núcleo.
Y las constituciones no se reescriben por dictamen. Se reforman con el rigor que ellas mismas exigen y respetando los cauces democráticos, algo que Sánchez pretende ignorar.
Despenalizar no equivale a reconocer un derecho subjetivo exigible. Son categorías jurídicas distintas. #Aborto #DerechoConstitucional Compartir en X
2 comentarios. Dejar nuevo
Excelente artículo, muy instructivo. Deberían leerlo los miembros del Consejo de Estado, a ver si rectifican o se les cara la cara de vergüenza. La argumentación jurídica que se expone aquí debería bastar para forzar la dimisión del Gobierno entero por el solo hecho de intentar colar de forma tan artera el aborto en la Constitución. Un gobierno de este laya es muy peligroso. Carece de escrúpulos de todo tipo.
En base al derecho a la salud podrían incorporarse a la Constitución multitud de acciones que no caben en ella porque vulnerarían artículos fundamentales. El aborto, desde luego, es una de ellas, pero podríamos imaginar otras, como el robar para comer, por ejemplo. Y ya no digo si hablamos de la salud mental.
También se le podría dar la vuelta a la cuestión y aducir que el aborto es perjudicial para la salud de las mujeres y que, por tanto, lo que hay que incluir en la Constitución es, por el contrario, el derecho de las mujeres a la gestación y la maternidad protegidas, no solo cuando quieren tener un hijo, sino en especial cuando se les pasa por la cabeza que se lo aborten, lo cual es un síntoma de que algo en ellas mismas y en su entorno va muy mal. Protegerlas del aborto, en vez de facilitárselo, esto sí que iría en beneficio de su salud. El deseo de abortar es una enfermedad. Otra cosa es que en un embarazo peligre la vida de la madre, pero estos casos, a parte de que en propiedad no son abortos voluntarios, son reducidísimos dentro de los 100.000 abortos que se practican cada año en España.
Por lo demás, colar el aborto como derecho a la salud contradice la ley de plazos, ya que para abortar dentro del plazo legal no hay que aducir motivo alguno que lo justifique.
Creo recordar que fue Teresa de Calcuta que dijo «desgraciada la sociedad que mata a sus hijos «! A todos los niveles el país pagará caro considerar un derecho el hacerlo!